Earn-out : outil de conciliation ou bombe à retardement contentieuse ?
⊕ Dans les opérations de cession de titres ou de fonds de commerce, la clause d’earn-out (complément de prix) permet de lier une partie du prix de cession aux performances futures de la cible.
⊕ En 2026, dans un contexte de valorisations volatiles et de hausse du coût du crédit, ce mécanisme s’impose comme l’outil de convergence naturel entre vendeurs et acheteurs. Mais la pratique contentieuse le confirme : l’earn-out est aussi l’une des clauses les plus génératrices de litiges post-closing.
⊕ Cet article en présente la mécanique, les zones de friction, l’état de la jurisprudence récente, et les bonnes pratiques pour désamorcer le conflit dès la rédaction du SPA. Il n’aborde pas les mécanismes de garantie de paiement de l’earn out qui feront l’objet d’un prochain article.
Sommaire :
1.1. Un mécanisme redevenu central dans les opérations M&A
1.2. Un potentiel contentieux sous-estimé
1.3. Conseils pratiques pour vendeurs et acquéreurs
II. MÉCANIQUE DE LA CLAUSE D’EARN-OUT
2.1. Nature juridique et validité
2.2. Structure du prix et architecture contractuelle
2.3. Le choix de l’agrégat financier
III. LES QUATRE ZONES DE DANGER
3.1. La définition de l’agrégat financier
3.2. L’obligation de diligence de l’acquéreur
3.3. Le sort des dirigeants-vendeurs
3.4. Le recours au tiers expert (article 1592 du Code civil)
I. CONTEXTE ET ENJEUX EN 2026
1.1 Un mécanisme redevenu central
Selon le European M&A Monitor de Dealsuite (H1-2025, 828 cabinets conseils interrogés), 42 % des cabinets mid-cap déclarent avoir recouru à des earn-outs sur leurs transactions récentes. Cela s’explique par plusieurs facteurs structurels concomitants.
1.2 La hausse des taux d’intérêt
La hausse des taux d’intérêt contraint les acheteurs à réduire la fraction de prix payée au closing, reportant une partie du risque sur les résultats futurs. La prudence des financeurs dans le segment mid-cap rend l’earn-out complémentaire à la dette d’acquisition. Enfin, et surtout, la divergence de valorisation entre vendeurs — qui valorisent leurs sociétés sur un business plan optimiste — et acheteurs — qui appliquent des multiples plus conservateurs — trouve dans l’earn-out son mécanisme de résolution naturel : le vendeur accepte de différer et de conditionner une fraction du prix, tandis que l’acheteur limite son exposition initiale.
1.3 Un potentiel contentieux sous-estimé
L’earn-out est pourtant la première source de litiges post-closing dans les acquisitions de PME et ETI. Les contentieux nés des SPA signés en 2025-2026 se matérialiseront vraisemblablement à l’horizon 2027-2028, une fois la période de calcul échue. La jurisprudence récente confirme que les tribunaux appliquent les clauses d’earn-out de manière strictement littérale, sans réécriture ni rééquilibrage en faveur de l’une ou l’autre partie. C’est donc dès la négociation du SPA que se joue l’issue du litige potentiel.
Avant d’accepter un mécanisme d’earn-out, assurez-vous de conserver un accès suffisant à l’information et de disposer d’indicateurs de performance clairement définis. Une fois la cession réalisée, vous ne maîtrisez plus les décisions opérationnelles susceptibles d’influencer le complément de prix.
L’earn-out peut faciliter la conclusion de l’opération, mais il ne doit pas devenir une source d’incertitude post-closing. Définissez dès l’origine les modalités de calcul, les retraitements autorisés et les règles de gouvernance applicables pendant la période de référence.
II. MÉCANIQUE DE LA CLAUSE D’EARN-OUT
2.1 Nature juridique et validité
Pour être valable, la clause d’earn-out doit satisfaire aux conditions du droit commun du prix :
▸ Le prix doit être déterminable : la formule de calcul doit être objective et ne pas dépendre de la seule volonté de l’une des parties (condition potestative prohibée). Un earn-out dont le paiement serait laissé au libre arbitre de l’acheteur serait ainsi nul.
▸ L’aléa doit être extérieur à la volonté des parties : il doit porter sur des résultats économiques futurs réels, non sur un comportement unilatéralement décidé par l’acquéreur.
▸ La période de référence doit être clairement délimitée : date de départ, date de fin, traitement des exercices partiels.
2.2 Structure du prix et architecture contractuelle
L’earn-out s’insère dans la clause de prix du SPA. Il se compose classiquement :
▸ prix fixe (closing payment)
▸ complément de prix (earn-out)
▸ plancher (floor)
▸ plafond (cap)
▸ clauses d’accélération
2.3 Le choix de l’agrégat financier
Le choix de l’indicateur de référence est l’une des décisions les plus structurantes du deal.
Il conditionne à la fois la qualité du mécanisme incitatif et son niveau de conflictualité potentielle :
III. LES QUATRE ZONES DE DANGER
L’analyse de la jurisprudence récente fait ressortir quatre foyers de contentieux structurels, indépendants de la qualité rédactionnelle globale du SPA. Ce sont ces quatre points qu’il convient de traiter en priorité lors de la négociation.
3.1. La définition de l’agrégat financier
C’est le cœur du conflit. Un EBITDA contractuellement défini mais dont le référentiel n’a pas été figé peut être « optimisé » de multiples façons par l’acquéreur une fois le closing passé : refacturations de frais de siège (management fees) venant grever le compte de résultat de la cible, changements de méthodes comptables, ou encore investissements lourds décidés unilatéralement par l’acheteur qui plombent l’EBITDA à court terme.
• Modification unilatérale des méthodes comptables • Refacturations intragroupe (management fees, IT, services partagés) non conformes aux conditions de marché • Investissements ou restructurations décidés par l’acquéreur ayant un impact sur l’agrégat • Retraitements a posteriori des comptes servant de base au calcul • Changements de périmètre (cessions d’actifs, fusions partielles) modifiant l’assiette de calcul
Figer un référentiel comptable au jour de la signature (« Frozen GAAP ») et interdire tout changement de méthode sans accord exprès des deux parties. Lister contractuellement les charges « exclues » du calcul (management fees au-delà d’un seuil de pleine concurrence, charges non récurrentes liées à l’acquisition…). Prévoir des modèles de calcul en annexe illustrant la mécanique et les retraitements applicables. Organiser des clôtures intermédiaires contradictoires le cas échéant.
3.2. L’obligation de diligence de l’acquéreur
Une fois le closing passé, le vendeur perd tout contrôle opérationnel sur la société cédée alors que son gain financier dépend entièrement des décisions de gestion de l’acquéreur. La jurisprudence française est nuancée sur ce point : l’article 1104 du Code civil impose l’exécution de bonne foi, ce qui interdit à l’acquéreur d’agir délibérément pour « saboter » l’earn-out. Mais cette obligation ne contraint pas ses choix stratégiques légitimes.
La distinction est délicate en pratique. Un acquéreur qui décide, pour des raisons stratégiques réelles, de réorienter l’activité de la cible, de supprimer une ligne de produits peu rentable, ou d’intégrer la cible dans un périmètre plus large, peut légalement réduire l’assiette de l’earn-out sans engager sa responsabilité — à condition de ne pas avoir agi de mauvaise foi dans l’intention d’éluder le paiement. La preuve de cet empêchement fautif est exigeante.
Stipuler des engagements de moyens renforcés (best efforts) : maintien d’un budget commercial minimal, conservation des équipes clés, continuité des principaux contrats clients, interdiction de refacturations intragroupe non conformes aux conditions de marché. Restreindre contractuellement les opérations susceptibles de modifier substantiellement l’assiette (cessions d’actifs significatifs, fusions, intégrations). Ces engagements complètent — sans s’y substituer — l’exigence générale de bonne foi posée par l’article 1104 du Code civil.
3.3. Le sort des dirigeants-vendeurs
Dans la grande majorité des deals mid-cap, le vendeur reste présent dans la société cédée comme salarié ou mandataire social pour assurer la transition opérationnelle. Cette situation crée deux risques spécifiques souvent sous-estimés.
Le risque de requalification sociale. Si l’earn-out est perçu par l’URSSAF comme la rémunération variable du travail accompli par le dirigeant-vendeur pendant la période post-cession — plutôt que comme le prix différé d’une cession de droits sociaux — il pourra être requalifié en salaire, exposant l’acquéreur à un redressement de cotisations sociales potentiellement très lourd. Pour éviter ce risque, le complément de prix doit être clairement rattaché à la cession des titres (et non à la performance individuelle du dirigeant), documenté comme tel dans le SPA, et distinct de toute stipulation de rémunération. En outre, en cas de pluralité de vendeurs il doit être applicable à tous et non au seul dirigeant.
L’impact du départ anticipé. Si le dirigeant-vendeur est licencié ou démissionne avant l’échéance de la période d’earn-out, le contrat doit préciser clairement le sort du complément de prix : est-il maintenu intégralement, proratisé, ou perdu ? En l’absence de stipulation expresse, la jurisprudence retient que l’earn-out est dû indépendamment du maintien en fonctions, dès lors que la condition financière est remplie.
Distinguer contractuellement et comptablement les flux de prix (earn-out) des flux de rémunération (salaire fixe, variable, intéressement). Définir expressément les situations de good leaver (retraite, invalidité, révocation sans faute) et de bad leaver (démission non justifiée, faute grave, violation des engagements de non-concurrence), avec leur impact respectif sur le droit au complément de prix. Veiller à ne pas instaurer de sanction pécuniaire prohibée au sens de l’article L. 1331-2 du Code du travail si le bénéficiaire est salarié.
3.4. Le recours au tiers expert (article 1592 du Code civil)
Les parties peuvent prévoir qu’en cas de désaccord sur le calcul de l’earn-out, un expert indépendant tranchera en qualité de mandataire commun, conformément à l’article 1592 du Code civil. Son évaluation s’impose aux parties sauf erreur grossière, dol ou dépassement de mission.
Ce mécanisme est en apparence simple mais recèle un piège souvent ignoré : le juge ne peut pas se substituer à l’expert désigné par les parties, ni fixer lui-même le prix. Si la clause de désignation est imprécise — autorité désignant mal identifiée, procédure incomplète — le mécanisme peut se retrouver totalement bloqué sans qu’aucune juridiction puisse y remédier. Il est donc essentiel de stipuler une procédure de désignation en deux temps : accord des parties, puis, à défaut, saisine du président du tribunal de commerce ou du tribunal des activités économiques expressément désigné dans le contrat.
Mentionner expressément que l’expert agit « en qualité de mandataire commun conformément à l’article 1592 du Code civil » (et non comme arbitre). Définir précisément sa mission : vérification des comptes de la période, application de la formule contractuelle, détermination du montant du complément. Organiser la désignation en deux temps : accord des parties, puis désignation par le président du tribunal de commerce ou du tribunal des activités économiques désigné à défaut d’accord entre les parties. Préciser que la décision de l’expert s’impose aux parties sauf erreur grossière, dol ou dépassement de mission.
IV. REVUE DE LA JURISPRUDENCE RÉCENTE (2024-2026)
Plusieurs décisions rendues entre 2024 et 2026 illustrent concrètement les risques identifiés et dessinent les contours actuels de la pratique contentieuse. Leur lecture est indispensable pour tout praticien intervenant dans une opération incluant un earn-out.
V. TABLEAU RÉCAPITULATIF
VI. CONCLUSION
En 2026, la clause d’earn-out est plus que jamais un outil central de structuration du prix dans les opérations de cession de PME et d’ETI. Dans un environnement marqué par la hausse des taux d’intérêt, la prudence des financeurs et la divergence entre les attentes de valorisation des vendeurs et les critères d’investissement des acquéreurs, elle offre une solution de compromis économiquement rationnelle pour les deux parties.
Mais cette flexibilité a un prix : l’earn-out concentre un nombre élevé de risques contentieux portant à la fois sur la détermination de l’agrégat financier, la loyauté de la gestion post-cession, la situation des dirigeants-vendeurs et l’efficacité du mécanisme de résolution des désaccords.
La jurisprudence des années 2024 à 2026 est unanime : les tribunaux appliquent les clauses d’earn-out telles qu’elles ont été rédigées, sans réécriture ni rééquilibrage a posteriori. C’est le contrat qui fait la loi entre les parties — au sens littéral.
Pour transformer l’earn-out en outil de convergence des intérêts plutôt qu’en bombe à retardement contentieuse, il est indispensable dès la négociation du SPA de :
▸Verrouiller la mécanique de calcul — agrégat, Frozen GAAP, charges exclues, cap et floor
▸Encadrer la gestion post-cession et organiser l’accès du cédant à l’information
▸Sécuriser la situation des dirigeants-vendeurs et la nature purement « prix » du complément
▸Fiabiliser le recours à l’expert de l’article 1592, en anticipant les cas de désaccord et de défaillance de la procédure de désignation
Ce Grand Angle est publié à titre d’information générale et ne constitue en aucun cas un avis juridique. Pour toute question relative à votre situation particulière, nos équipes M&A – Private Equity se tiennent à votre disposition.
